第三节 审讯
第八条 诉讼之当事人受审讯时，应坐地，不得从席。《晏子春秋•杂上篇》：“晏子臣于庄公。公不悦饮酒，令召晏子。晏子至门，公令乐人奏歌曰：‘已哉，己哉，寡人不能说也。尔何来为？’晏子入坐，乐人三奏，然后知其为已也。遂起，北面坐地。公曰：‘夫子从席曷为坐地？’晏子对曰：‘婴闻讼夫坐地。今婴将与君讼，敢毋坐地乎？’
命夫或命妇为被告人者，不使亲坐地。若取辞之时，令其属或子弟代坐。”
《秋官•小司寇》【注】为治狱吏亵尊者也，躬身也。不身坐者，必使其属若子弟也。 《丧服传》曰：“命夫者男子之为大夫者，命妇者妇人之为大夫之妻者。”《春秋传》曰：“卫侯与元咺讼，宁武子为辅，针庄子为坐，士荣为大理。”【疏】古者取囚，要辞皆对坐。治狱之吏，皆有严威，或恐狱吏亵尊，故不使命夫命妇亲坐。若取辞之时不得不坐，当使其属或子弟代坐也。
按：所引《春秋左传•见僖二十八年》，又《襄十年》，亦有王叔陈生与伯与争政，令宰与伯与大夫瑕禽坐讼之事，是大夫虽不坐讼，若代其君或两大夫，仍应坐讼也。又《昭二十三年》，复有晋人与邾大夫坐事，则坐讼一事，为习见矣。
第九条 因刑事而起诉讼者，令详具事实大要。入金一钧于朝，三日后为之听断。
《秋官•大司寇》：“以两剂禁民狱，入钧金，三日乃致于朝，然后听之。”【注】剂，
今券书也。使狱者各齐券书，既两剂券书，使入钧金，又三日乃治之，重刑也。【疏】剂，谓券书者，谓狱讼之要辞，若王叔氏不能举其契是也。三十斤曰：“钧。”《汉书•律历志》文。
按：争罪曰“狱”，即今之刑事诉讼。两剂，指原告之诉状及被告之答辩状。令入钧金，是刑事亦有讼费。细绎经文之意，谓未断之先，两入钧金；既断之后，则不直者没入金以示罚，直者仍还其金也。此盖谓轻罪之出于自诉者，没金即消灭其罪责。若由该管官起诉。如司隶、禁杀戮等职之拘执罪人送致于士者，情节较重，当然不在此例也。
第十条 诉讼之当事人，先令盟誓。察其誓不实者，撤消其诉讼。《秋官•司盟》：“有狱讼者，使则之盟诅。注：不信，则不敢听此盟诅，所以省狱讼。”
按：盟诅即宣誓，此制成周时即有之，《墨子•明鬼篇》亦记王里国一事。后改为“具结”，不知始于何时，然宣誓实优于具结，缘宣誓出于宗教，笃信之者，以为心理合乎天理，时存天鉴在兹之惧。若具结，则视为具文，不过完备法院手续而已。
第十一条 刑事诉讼。以原告及被告为一造，证人为一造。就两造之词，权衡其是非，不得偏信一造。《尚书•吕刑》【疏】“两谓两人，谓囚与证也。凡竞狱必有两人为敌，各言有辞理，或时两皆须证，则囚之。兴证，非从两人而已。两谓囚与证不为两敌，至者，将断其狱，必须得证，两敌同时在官，不须待至，且两人竞理，或并皆为囚，各自须证，故以两谓囚与证也。两至具备谓囚证具足，各得其辞，乃据辞定罪，与众狱官共听其辞，观其犯状，斟酌入罪。”
按：此即今世令被告举有利益之反证是也，而证之可信与否？仍须刑官用职权选择。故令证立于一造。至原告不能与被告立于对造，孔颖达疏，至于精核，宜详味之。
第十二条 两造备具，应尽下列各听之能力：
一、辞听。《秋官•小司寇》【注】观其出言，不直则烦。【疏】直则言要理深，虚则辞烦义寡。
二、色听。（同上）观其颜色不直，则赧然。【疏】理直则颜色有厉，理曲则颜色愧赧。《小尔雅》云：“不直失节，谓之惭愧。面惭曰赧，心惭曰恧，体惭曰悛。”
三、气听。（同上）观其气息，不直则喘。【疏】虚本心知，气从内发，理既不直，吐气则喘。
四、耳听。（同上）观其听聆，不直则惑。【疏】《尚书》云：“作德心逸日休，作伪心劳日拙。”观其事直，听物明审，其理不直，听物致疑。
五、目听。（同上）观其眸子视，不直则眊然。【疏】目为心视，视由心起，理若直实，视盼分明；理若虚伪，视乃眊乱。
按：《周礼》五听之法，系之小司寇，其实凡听讼者，具应尽五听之责也。
第十三条 除士师、讶士、朝士外，群士准备制作犯罪事实，为裁判之基础，仍留下列之期限，容令翻异。
一、乡士十日。
二、遂士二十日。
三、县士三十日。
四、方士三月。
按：上列各士，职权大致从同，故总为一条。《经》云：“辩其狱讼，异其死刑之罪而要之者，乃分别轻重，俱应制为文书。特于死刑，令加注重，并非专为死刑始制要辞也。”
第十四条 施刑时，酌量有可原之情节，从轻处断。
罪可疑者以赎论，或免除之。
按：《礼•王制》云：“附从亲”，注：“附，施刑也。求出之使，从轻。”又云：“凡听五刑之讼，必原父子之情。立君臣之义以权之，意论轻重之序，慎测浅深之量以别之，是已开刑之酌核之先例。”第一项之义本此。又古人重疑罪，疑罪并非完全无据，乃一证认为有罪，一证复认为无罪，因之证据之力薄弱。《王制》云：“疑狱犯，与众共之，众疑赦之。”即孔安国注《吕刑》“所谓刑疑赦从罚，罚疑赦从免也。”第二项之义本此。
第十五条 情节重要者，依下列八篇成事以决之：
一、邦汋。《秋官•士师》【注】郑司农云：“汋读如酌酒尊中之酌，国汋者，斟汋盗取国家密事，若今时刺探尚书事。”【疏】若今刺探尚书事，汉时尚书掌机密事，有刺探尚书密事，斟酌私知，故举为况也。
二、邦贼。（同上）为逆乱者。
三、邦谍。（同上）为异国反间。
四、犯邦令。（同上）干冒王教令者。
五、矫邦令。（同上）诈称以有为者。
六、为邦盗。（同上）窃取国之宝藏者。
七、为邦朋。（同上）朋党相阿使，政不平者。
八、为邦诬。（同上）诬罔君臣，使事失实。【疏】谓若君臣相得，政教平美；其有佞臣，诬以恶事，致使善政失实也。
按：周之科条，有二千五百条之繁，未必尽合乎犯罪之状态，故成事许群士引之决狱。若本条之八成，皆情节之重要者，虽为士师所专责，而奉行之者，当然属之群士也。
第四节 覆审
本节为群士审结以后，职听于朝所行之程序。前章定群士容令翻异之期日，翻异之第二审如何，无明文。窃以为不翻异者，由司寇听之，其翻异者之应属诸司寇，更不待言。唐时于死刑行三覆奏之制，明清则改为法司核议，初不问囚之输服与否，所谓犹秉《周礼》也。
第十六条 第十三条之期日届满，群士上其文书于大司寇。
大司寇接前项文书，集群士、司刑于九棘之下议之，并依其罪状，适用法律，交士师审核。
按：本条摘录群士各文。
第十七条 士师覆核无误，由大司寇上之于王。
按：《周礼》“士师受中，协日刑杀。”似士师反操最高之权，殊不近情。《王制》云：“大司寇以狱之成告于王。”并未省略大司寇之程序，故本条据以增入。
第十八条 王召小司寇、司刺，于外朝行三刺之法，依下列各款共讯之。
一、讯群臣。《秋官•小司寇》【疏】群臣者士以上。
二、讯群吏。（同上）群吏者，府史、胥徒、庶人在官者。
三、讯万民。（同上）万民者，民间有德行不仕者。
按：《王制》有“王命三公参听之。”【注】王使三公，复与司寇及正共，平之，重刑也。既经讯诸群臣，则三公当在其列，参听似属蛇足，故未采入。
第十九条 王欲宥免犯罪人，除方士、讶士所主，。于大司寇等集议之时，依下列各款行之。
一、乡士所主，王会其期。
二、遂士所主，令三公会其期。
三、县士所主，命六卿会其期。
按：《方士》职云：“三月而上狱讼于国。”贾疏云：“三月及言国，自有君。”故本经下文亦无王，若欲免之事，然方士所主，为四方都家之狱，仍在王畿这内，并非封建之地，不应有国，疑经有脱误。
第二十条 下列各款之罪，停止大司寇之集议。
一、析言破律，乱名改作，执下道以乱政者。
二、作淫声异服奇技奇器，以疑众者。
三、行伪而坚，言伪而辩，学非而博，顺非而泽，以疑众者。
四、假于鬼神时日，卜筮以疑众者。
按：本条为《王制》“四诛不以听者”，是尔时已开重罪即决之例矣！
第二十一条 诸侯之地。
关于本章之程序，由该国之刑官，陈诸州长行之。按成周为封建制度，励行地方分权，除讶士所主四方之诸侯狱讼外，余非王所能过问。《康诰》曰“外事汝陈时臬”云云，时康叔为方伯，即二百一十国之州长。周公称成王之命，诰诫以外士诸俟，以狱事上于州牧者，令其谨慎从事。则州长代行天子之权可知矣！故据以设此补充之规定。
第五节 执行
第二十二条 死刑，于孟秋之月执行之。
按：《周礼》“秋官”、“乡士”等职，俱云：“协日刑杀。”初无犹豫之期，此为周初制度。《礼记•月令》“[孟秋之月]，戮有罪，严断刑，天地始肃，不可以赢。”明以后律，秋候处决。盖本于此，兹从其说。又《大戴礼•盛德篇》：“季冬听狱论刑。”前清通常死刑，虽云“秋审”，而论决则在冬至后立春前，似又实行戴氏之说也。
第二十三条 杀人及盗罪之处死刑者，于市执行之，陈尸三日。
按：《周礼•秋官•掌戮》职：凡杀人者，踣诸市，肆之三日，刑盗于市。此皆指罪重者言，一云“踣”，一云“刑”，其义同。以盗承杀人之后，则盗当亦肆之三日也。
第二十四条 王之同族及有爵者犯死刑时，于甸师氏执行之。
诸候之公族犯死刑时，亦同。
按：此条亦据《掌戮》职，孙诒让云：“有爵与王族，杀虽同处，但王族磬雉。则非刀刃之杀，经通言不别，其实异也。”前清宗室犯死刑，秘密处决，亦用周制“公族死刑，适甸师氏。”见《礼记》。
第二十五条 军行之死刑，从下列，于社主前执行。
一、大师、大司寇莅视。《周礼•秋官•大司寇》：“大军旅，莅戮于社”，【注】社，谓社主，在军者也。郑司农说《书》曰：“用命赏于祖，不用命戮于社。”
二、小师、小司寇莅视。又《小司寇》：“小师莅戮”，【注】小师,王不自出之师。【疏】谓王不自出,使卿大夫出军,阃外之事,将军裁之,军将有所斩戮于社主前,则小司寇莅戮也。
按：“王自出师”，在此经为“大军旅”，在《春官•小宗伯》为“大师”，用彼经之文，与小师对举，以谋名称之斠一。凡出军必奉社主，以行诛戮，主用石为之。《墨子•明鬼下篇》云：“僇于社者何也，告听之中也。”此戮于社之义。
第六节 非刑事之特别程序
第二十六条 下列诉讼，各依成事，为小宰之职掌。
一、政役。《周礼•天官•小宰》“听师田以比居”【注】郑司农云：政，谓军政也。役，谓发兵起徒役也。比居，谓伍籍也。比地为伍，因内政寄军令，以伍籍发军。起役者，平而无遣脱也。玄谓：政，谓赋也。
二、师田。（同上）“听师田以简稽”【注】郑司农云：简稽，士卒兵器簿书。简，犹阅也。稽，犹计也、合也。合计其士之卒，伍阅其兵器，为之要簿也。
三、闾里。（同上）“听闾里以版图”【注】郑司农云：版，户籍。图，地图也。听人讼地者，以版图决之。《司书》职曰：“邦中之版，土地之图。”
四、称责。（同上）“听称责以传别”【注】郑司农云：称责，谓贷予。传别，谓券书也。听讼责者，以券书决之。传，传著约束于文书。别，别为两两家各得一也。玄：传别，谓为大手书于札中，字别之。
五、禄位。（同上）“听禄位以礼命”【注】郑司农云：礼命，谓九赐也。玄：礼命，礼之九命之差等。
六、取予。（同上）“听取予以书契”【注】郑司农云：书契，符书也。玄：书契，谓出予、受入之凡要。凡簿书之最目，狱讼之要辞，皆曰“契”。春秋传曰：王叔不能举其契。
七、买卖。（同上）“听买卖以质剂”【注】郑司农云：质剂，谓市中平价，今时月平是也。玄：质剂，谓两书一札，同而别之。长曰质，短曰剂。传别、质剂皆今之券书也。事异，异其名耳。
八、出入。（同上）“听出入以要会”【注】郑司农云：要会，谓计最之簿书。月计，曰要；岁计，曰会。故《宰夫》职曰：岁终，则令群吏正岁会；月终，则令正月要。
按：《秋官•士师》职“以财狱讼者，正之以传别、约剂。”则第四、第七，属于士师审理。于以知此八款成事，属小宰专职。若审理之权，别有所属，非小宰也。
第二十七条 不服十二教而诉讼者，大司徒共同其部界内所属吏审理之，应入五刑者，送致于士。
按：此条节录《地官•大司徒》职，十二教：一以祀礼教敬；二以阳礼教让；三以阴礼教亲；四以乐礼教和；五以仪辨等；六以俗教安；七以刑教中；八以誓教恤；九以度教节；十以世事教能；十一以贤制爵；十二以庸制禄。
第二十八条 市之诉讼，分别大小，依下列审理之。
一、大讼，市师于思次审理。
二、小讼，胥师、贾师于介次审理。
按：此节录《地官•司市》职“思次犹市亭也，介次市亭之小者。”
第二十九条 司虣于下列之不服制止者，执而罚之。
一、斗嚣及暴乱者。
二、出入相陵犯者。
三、群游饮食者。
按：此节录《地官•司武》职，“虣”即“暴”字，斯职犹今之警察厅也。
第三十条 男女之阴讼，由媒氏于胜国之社审理之。应入五刑者，送致于士。
按：此节录《地官•媒氏》职，“阴讼”【注】中冓之事，即淫乱也。于胜国之社，取其秘密。
第三十一条 马讼，由马质审理之。
按：此节录《夏官•马质》职“马讼，因买卖相负而诉讼也。”
第三十二条 因财货而诉讼者，由士师审理之。
按：此节录《秋官•士师》职，《经》云：“正之以传别、约剂。”即小宰第四及第七款，是与小宰为官联也。此纯粹为民事诉讼，管辖之权，属于秋官，为古今共同之制。
第三十三条 因前条而起诉讼者，令两造人矢一束于朝，三日后为之听断。
《周礼•秋官•大司寇》“两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之。”【注】造，至也。不至不入束矢，则是自服不直者。必入矢者，取其直也。《诗》曰：“其直如矢”，古者一弓百矢，束矢其百个欤。【疏】谓先令入束，矢不实，则没入官。
按：古以矢为利器，不直没入束矢，亦所以利军用。《管子•小匡篇》即用此法以治无坐抑而讼狱者，并有正三禁之一语。故本条据以增入。又《诗•泮水》云：“束矢其搜。”毛云：“五十矢为束。”与郑之说异，盖郑据《尚书》“文侯之命平王赐晋文侯”，及《左传•僖二十八年》“襄王赐晋文公”，皆云：“彤弓一彤矢百”，乃指受赐者言。毛则据其师荀卿《议兵篇》云：“魏氏武卒，衣二属之甲，操十二石之弩，负矢五十个，是行军之制也。”二说当以毛说为正。
——选自《董康法学文集》，何勤华、魏琼编，中国政法大学出版社2005年8月版，第243—311页。
一、慎子的年代及慎子
慎子的生死年月，今无可考。《史记》的《孟子荀卿列传》只有寥寥二十多字说到他。据《史记》，慎子名到，赵国人，和田骈、接子、环渊似乎是同时。《史记》又屡说“淳于髡、慎到、环渊、接子、田骈、驺奭之徒”，皆见《孟荀列传》及《田完世家》。淳于髡曾见梁惠王，与孟子同时。这几个人的年代大概相差不远，约在前三世纪初期。这时期的政治纷乱不堪，暴政横行，孟子的政治思想都是此时期的产物。但是那时的政治已入于无法疗治的状态，所以较后的儒道墨学者渐渐酿成法治主义，所谓“法家”，就在这时期产生了。
《汉书》说“慎子先申韩，申韩称之”，[i] 这是错的，因为申不害相韩是在纪元前三五一年至三三七年。照《史记》说“十五年终申子之身”，也是前四世纪末季的人。据此，慎到应在申子后了。[ii] 《汉书•艺文志》载《慎子》四十二篇，现在我们所可看到的是佚文若干条，后人集成《慎子》五篇。[iii] 据清姚首源（际恒）的《古今伪书考》，说《慎子》一书是后人的伪作。但顾实的《重考〈古今伪书考〉》说《慎子》不是伪书，请把他的考据记下：
“《慎子》非伪书，《汉志》有四十二篇，今仅余七篇，严可均从《群书治要》中录出。然以《四部丛刊本》为最多，虽有残缺，而所说尚明白纯正，流本贯末。” [iv] 不过我们也不能说《慎子》是慎到自己著的。章学诚（实斋）先生有句话说得很对，他说：此“皆不知古人并无私自著书之事，皆是后人缀辑”。[v] 我们说《慎子》是代表慎到的学说则可，若说《慎子》定是慎到著的则不可。这和我考订《商君书》一样的意思。[vi]
二、慎子的政治哲学
在未说到慎子的法律思想，我们是先要明了他的政治学说的大概。因为那时代的思想者，一言一行，都是想救治当时的纷乱状态。老子的“无为”，孟子的“仁义”，墨子的“兼爱”，杨朱的“为我”，商鞅的“刑赏”，个个是在于疗治当时政治，所以论慎子的法律思想，他的政治哲学是不可不先有鸟瞰的观察。
慎子看到当时的政治纷乱不堪，便仔细的考出它的病根，预备好投药方。第一个病根他找出的便是“主观私见”。当时人君，从一己之所欲，为所欲为。诛赏予夺，皆从君出。但人情喜怒无常，今天所喜欢的，到明天保不定变成憎恶。以这种变化不定的主观私见，怎能使人民得到平等的待遇呢？许多极简单的东西，如果用物观来测度，是非常易见的。但若凭主观来看，明明是很简易的东西，也得不到精确的结果。故他说：
“措钧石，使禹察之，不能识也。悬于权衡，则厘发辨矣。”
因此他就开出一帖对症药方，这便是“客观标准”，用他的口气即是“无知之物”。“无知之物”怎能决定“有知之人”的关系呢？《庄子•天下篇》说得很详细：
“彭蒙、田骈、慎到，……齐万物以为首。曰：天能覆之而不能载之；地能载之而不能覆之；大道包之而不能辨之。知万物皆有所可，有所不可。故曰选则不偏，教则不至，道则无遗者矣。”
胡适之先生解释这段最明晰。他说“这种根本观念，与庄子《齐物论》相同：‘万物皆有所可，有所不可。’象虽大，蚁虽小，各有适宜的境地，故说万物平等。《齐物论》只是认明万物之不齐，方才可说齐，万物既各有个性的不齐，故说撰择不能偏及，教育不能周到，只有因万物的自然，或者不致有遗漏。”[vii]
庄子接着上文说：
“是故慎到弃知去己，而缘不得已，冷汰于物以为道理（郭注‘冷汰犹听放也’，胡适释冷汰犹今人说冷淡）。謑髁无任，而笑天下之尚贤也。纵脱而行，而非天下之大圣。推拍輐断，与物宛转。舍与非，苟可以免。不师知虑，不知前后，魏然而已矣。推而后行，曳而后往；若飘风之还，若羽之旋，若磨石之隧；全而无非，动静无过，未尝有罪。是何故？夫无知之物，无健已之患，无用知之累，动静不离于理，是以终身无誉。故曰：至于无知之物而已。无用圣贤，夫块不失道。豪杰相与笑之曰，‘慎到之道，非生人之行而至死人之理，适得怪焉。’”
这段说明“无知之物”的道理最为详尽。“反过来说，凡有知之物，不能尽去主观的私见，不能不用一己的小聪明，故动静不能不离于理。这个观念用到政治哲学上，便主张废去主观的私意，建立物观的标准。”[viii]
第二个病源他找出的是“政权不分”。慎子以为一国之“治与不治”是在于政权，政权便是势位。一个人握到政权，就会弄得天下大乱，也会弄得天下安宁。以为“无知之物”不必贤人也可以用。如果不凭物观的标准，即圣人有时也要难于应付。上文引的“措钧石，使禹察之，不能识也。……”便是这个意思。所以他说：
“有权衡者，不可欺以轻重；有尺寸者，不可差以长短；有法度者，不可巧以诈伪。”
这便是说“物观”不必靠贤人的意思。
势位为什么重要呢？和他的“物观主义”又有什么关系呢？势位好比总机关，无论什么人拿到，就发生影响。这类事在历史上多得很，即如目下的中国已给我们证明。我们来引慎子的话便明白了，他说：[ix]
“飞龙乘云，腾蛇游雾；云罢雨霁，而龙蛇与蚓蚁同矣，则失其所乘也。故贤人而屈于不肖者，则权轻位卑也。不肖而能服‘于’贤者，则权重位尊也（于系衍文）。尧为匹夫，不能治三人。而桀为天子能乱天下。吾以此知势位之足恃，而贤智之不足慕也。夫弩弱而势高者，激于风也。身不肖而令行者，得助于众也。尧教于隶属，而民不听。至于南面，而王天下：令则行，禁则止。由此观之，贤智未足以服从，而势位足以‘屈’贤者也。”（胡适引文用“任”，兹用“屈”，盖从涵芬楼本。以意度之，当以“屈”字为佳。）
物观主义是洗脱人治主义的旧观念。不过我们要弄明白什么是“物观”，什么是“人治”，才不致囫囵吞枣。“物观”云云，并不是说任“无知之物”自己来判断我们“生人之行”。它的意思是说，我们评判一件东西，应该用另外一件东西来判定它。譬如用货币为交易之媒介，货币便是一个“物”，作一切交易的标准，我们若不公用货币——无知之物——做交易的标准，则买卖二造将各以己意为之，所谓“交易安全”就不得而有了。故慎子之所谓“无知之物”是“无健己之患”，“无用知之累”，即是说我们拿一个东西来判定别的东西而已，并不是说“东西”本身会治理人的关系。主张“物治主义”之人自然是反对“人治主义”，但这不是绝对的。人治主义的特征，不是在于“政治须操之于人”，乃在于“政治须操于特定之人”。慎子——以及一切法家——决没有反对“人”来治理国家之理，他们所反对的是以一国之治乱存亡系乎“特定之人”（即贤人）。能够明白“一般人”和“特定人”之分别，则孟子说的“徒法不能自行”是无意思的，很浅薄的。我们讨论政治问题，时时要记住“人”是前提要件，没有“人”，当然无所谓政治问题了。故人治的特征是以“人存政举，人亡政息”为原则，把“政权”和“人”分不开。毋怪乎孟子天天盼望贤君，眼穿秋水！至不得已时，不觉自叹“红颜薄命”说：
“夫天未欲平治天下也；如欲平治天下，当今之世，舍我其谁也。”（《公孙丑下》）
这就是说，除了他以外，天下无法可治了。他又发明了“五百年来必有王者兴”的学说，真是不彻底之至了。等到五百年才得到一个贤圣之主来治天下，人民已死尽了！但贤圣如孟子，我怎敢蔑视他？不过说他的学说讲不通罢了。
物观主义既不是绝对反对“人”，且也没有这回事，故是少不了人的。不过这个“人”并不定是限于“贤”的，随便什么人都可以做的。握到总机关——政权——的人，只要用“无知之物”，便可“无建己之患，无用知之累”，而“动静不离于理”，天下就可以永远升平，用不到好作聪明的人君了。[x]
第三个病源是“自私自利”。慎子是晓得人人是为私的。“人之生也，莫不各自为也。”（黄黎洲语）这自私自利之心，是“与生俱来”，不能铲灭净尽的，现在唯一重要的问题，是怎么样可以使社会上自私自利的人都能合作，不相侵越。他提出二个条陈：（一）定分；（二）因情。先说第一个，人人既然争竞生存，利益就不免冲突，冲突就不免互杀，达尔文的“物竞天择”就实现了。为了大众生存起见，就不得不有一种公认的组织。故慎子说：
“古者立天子而贵者，非以利一人也，曰，天下无一贵，则理无由通，通理以为天下也。故立天子以为天下，非立天下以为天子也；立国君以为国，非立国以为君也；立官长以为官，非立官以为官长也。……故蓍龟所以立公识也；权衡所以立公正也；书契所以主公信也；法制礼籍所以立公义也：凡立公所以弃私也。”
在未定分之前，人人亟得欲望之满足。譬如：
“今一兔走，百人逐之，非一兔足为百人分也，由未定也。由未定，尧且屈力，而况众人乎？”
定分之后便如此：
“积兔在市，行者不顾，非不欲兔也，分已定矣。分已定，人虽鄙不争。故治天下及国，在于定分而已矣。”
但是定分要用什么法子？既不可“以心裁轻重”，自然是用“无知之物”了。这“无知之物”，慎子应用到政治上去，就变成“法律”。法律的效用，是在于“一人心。”
社会的目的是为各个人谋福利的。如果社会（或国家）是为了几位野心家而存在，则不是本来的目的。然若无公认制度，则变成强食弱肉的世界，两皆未可，且亦不能。一方面人人是为自己，一方面又要不侵害他人，慎子便用“因情”的法子。他以为利用各人的“自私心”，即可增进社会幸福。
所以他说：
“天道，因则大，化则细。因也者，因人之情也。人莫不自为也，化而使之为我，则可莫得而用‘矣’（依《治要》加）。……故用人之自为，不用人之为我，则莫不可得而用矣。此之谓因。”
西洋有亚丹斯密倡明此理，应用到经济上去，就变成“自由竞争”和“个人主义”。[xi]
以上是慎到学说的大概，现请进而讨论其法律思想。
三、主张法治主义之理由
慎子以为“无知之物”，在政治上要算“法律”是最好不过。所以他很注意法律的用处。换句话说，就是他主张法治的理由。举其显而易见者有三：
（一）去主观而设定物观 法律既是“无知之物”，即对于任何人都是一样的。甲杀人死罪，乙杀人也死罪，绝没有甲乙皆同样的杀人，甲犯死罪而乙没有的道理。故慎子说的很对：
“君人者舍法而以身治，则诛赏予夺从君心出。然则受赏者虽当，望多无穷；受罚虽当，望轻无已。君舍法‘而’以心裁轻重，则同功殊赏，同罪殊罚矣：怨之所由生也。是以分马‘者’之用策，分田‘者’之用钩，非以策钩为过于人智，所以去私塞怨也。故曰：大君任法而弗躬，则事断于法。法之所加，各以‘其’ 分，蒙‘其’赏罚，而无望于君‘也’。是以怨不生而上下和矣。”（‘ ’内字皆据《治要》补入。）
法律一行，即不论公卿大臣皆不可随意违法了。一定要“使人臣虽有智能，不得背法而专制；虽有贤行，不得逾功而先劳；虽有忠信，不得释法而不禁”。“君任法而不任智”，故慎到“不尚贤”。他说：
“立君而尊贤，是贤与君争，其乱甚于无君。”
他又设一“恃贤为治必败”之譬如，
“鹰善击也，然日击之则疲，而无全翼矣。骥善驰也，然日驰之，则蹶而无全蹄矣。”
故他说：
“君之智未必最贤于众也。以未最贤而欲善尽被下，则下不赡矣。若君之智最贤，以一君而尽赡下则劳，劳则有倦，倦则衰，衰则复返于人不赡之道也。”
这二段说明贤智的力量，无论在上是如何聪明才干，[xii] 总有应接不暇之势，常时而穷。若是用“法律”作最后仲裁者，就无此弊。
（二）在不公平之中求得最公平 庄子以为只有万物之不平等，才可求平等。人类原是不平等的：讲智能方面，有的是聪明的，有的是愚笨；讲体力方面，有的是强，有的是弱；讲境遇方面，有的是好，有的是坏。这样不平等的人同在一个社会争竞生存，如果听其自然，便变成“强者世界”了。故强者弱者互相公认一种规则，为彼此往来的标准。法律即是因此种情形而产生。群之内虽良莠不齐，贫富悬殊，但是站在法律面前都是一样的。故慎子说：
“法行于世：则贫贱者不敢怨富贵，富贵者不敢陵贫贱；愚弱者不敢冀智勇，智勇者不敢鄙愚弱。”
不过法律也不是从天上掉下来的，它是人们制定来做评判人群相互关系的标准。故法律之良恶全缺，要看人民的智识程度、社会情形、经济状况来决定，但这是“程度”问题，并不是法律本身的“良恶”。即使法律是十分坏，也比较无法好。故慎子说：
“法虽不善，犹愈于无法，所以一人心也。夫投钩以分财，投策以分马，非钩策为钧也。使得善者不知所以德，使得恶者不知所以怨，此所以塞愿望也。”[xiii]
（三）无为而治 根据上述的二个理由——废去主观设立客观和求不公平的最公平，——慎子自然是不赞成在上者用智。君人不过是个“头”而已，并没有“生杀予夺从君心出”之权。为人君者只要坐在上面，握到总机关，看臣下的效力就好。故慎子说：
“君臣之道，臣有事而君无事也。君逸乐而臣任劳，臣尽智力以善其事，而君无与也；仰成而已，事无不治，治之正道然也。”
能够“寄治乱于法术，托是非于赏罚”，则天下治。
“故至安之世，法如朝露。纯朴不散，心无结怨，口无烦言。”
这样一来，便“使君主‘弃知去己’，做一种‘虚君立宪’制度。君主成了‘虚君’，故不必一定要有贤智的君主”。[xiv]
四、法律的性质
慎到以为法律是治国之宝，故推崇备至。没有法律，公众安宁是等于泡影。现在请把他说的法律性质，用今人的口气叙述一下。
（一）法律是“社会意志的结晶”。“君要臣死臣不得不死”，这一句话几乎是君主操以杀人的利器。但历代所谓“忠臣”，也大半是这句话造出来的。到了战国时候，在上的横无肆忌，孟子看到时势不好了，便说不道之君，不是人君。所以武王伐纣是应该的。杀一个不得道的天子，和杀一个匹夫一样。故曰：
“闻诛一夫纣矣，未闻弑君也。”（《梁惠王下》）
孟子已是趋向“民权”的观念，所以他说：
“民为贵，社稷次之，君为轻。”（《尽心下》）
慎到说得更透彻：
“古者立天子而贵者，非以利一人也，曰，天下无一贵，则理无由通，通理以为天下也。故立天子以为天下，非立天下以为天子也；立国君以为国，非立国以为君也。”
所以法律不是天子人君以己意制定的：
“许犯问于子慎子曰，‘法安所生？’子慎子曰，‘法非从天下，非从地出，发于人间，合乎人心而已。’”
可见法律之成为法律，最少须具二条件：一是人制定的（发于人间）；一是公众的意思（合于人心）。用今人的口气说便是“社会的意志”。
（二）法律是“不可侵犯的”。这句话是要弄明白的。我们不要误解法是神圣不可侵犯的，不可改变的，以致把法律抬得如上帝一样，变成恶毒专制的东西。即其害“甚于洪水猛兽”！我们所谓“不可侵犯”是说法律经正式宣布之后，无论何人是不准蔑视或违反的。慎到说得好：“法者，所以齐天下之动，至公大定之制也。故智者不得越法而肆谋，辨者不得越法而肆议，士不得背法而有名，臣不得背法而有功。我喜可抑可忿可窒，我法不可离也；骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可阙也。”多么庄严！
他也明白有时法律是不大公平，有时人情上难说得过去，但他总以为公众安宁要紧。虽是不公平，无人情，法律也要执行的。故慎到说：
“惨而不可不行者法也。”
如果在上的因为一己之利益而行私，法律便不中用了。于是他说：
“爱多者则法不立。……法之功莫大使私不行……今立法而行私，是‘私’与法争（‘私’增入），其乱甚于无法。……故有道之国，法立则私议不行，……民一于君，断于法，国之大道也。”
但慎子并非说法律是一成不变的。他一方面说法律是共守的，不可侵犯的，别方面却主张法律应随社会情而变更。一代有一代的法律，绝不能千古一律。他以历史为说话的根据：“虑戏神农，教而不诛；黄帝尧舜，诛而不怒；及至三王，随时制法，各适其用。”
因此他就下一个结论：
“故治国无其法则乱，守法而不变则衰，有法而行私谓之不法。”
这几句话很重要。法律既是客观的东西，自然不能任意变更的。物观主义之良点，以其有一定的标准。不过法律是人创制的，要“合乎人心”为度，而人心之不同是随时代而变迁。法律一面既须一定，一面又须“因时制宜”。使这二者调和，便是西洋法家历来争论的大题目。[xv] 慎到说法律不变的弊病是：
“守法而不变则衰”。
我们既然理出一个题目是大家要解决的，那么就要问问这解决的方案。在西洋有主张“权力说”，“理性说”，“自然法说”，“哲学说”等。[xvi] 主张权力说的，认法律是在上（主权者）的意志，故可随意变更；主张理性说的，认法律是理性的产物，故不合理性的便要改变；主张自然法说的，认法律合乎自然法则的才是法律。……我国黄老的道，即是一种自然的主张。慎到是承受老子的教条，故受道家的影响很深，他的主张“法治”也不过是代替迂阔的道，使法律得到了狭义的无为而治。故他主张用道来变更法律：
“以道变法者，君长也。”
君长有变法之权，但无任意变法之权，其变法之原则须根据道，不合道的就不准更变。
（三）法律是具有“制裁力”。这个特性自然是上面第二个的推论结果。法律既是不可任意侵犯的，那么它自身一定要有强制力方可。不然，法律尽管做法律，人们尽管违法，试问法律还可说“不可侵犯的”吗？所以制裁力是法律的固有性（inherent nature）。这制裁力便是刑罚。故慎到说：
“法以齐之，刑以成之，赏以劝之。”
又道：
“以足物者为富贵，无物者为贫贱；于是乐富贵，耻贫贱，不得其乐者无所不至矣。是故明王知其然，操二柄以驭之。二者，刑德也，杀戮之谓刑，庆赏之谓德。”
刑罚固然是法律不可少的东西，但也不能滥用，以致失度。他解释老子的“民不畏死，奈何以死惧之”很明白。他说：
“凡民之不畏死，由刑过，‘刑过’（补入）则民不赖其生，生无所赖，视君之威末如也；刑罚中，则民畏死。畏死由生之可乐也。知生之可乐也，故可以死惧之。”[xvii]
五、立法权问题
古代论政之流，莫不以为政体只有君主，除此而外，则无政体的可能。他们总以为君主政体是必然的。不论谈道的，谈儒的，谈墨的，谈法的都皆承认“天子”“君主”，绝没有梦想到亚里斯多德的政体分类。政体既限于专制，又尊重君主，于是谈政者都在于想怎样可使君主成为有道之君。什么“道”“仁”“为我”“兼爱”等莫不是这个目的。法家算是末流的产物，但也脱不了旧思想的影响。君主专制既然是承受而无异议，则立法权自然而然是在君主之手了。梁任公评他们为不彻底，十分的对。慎到算是个法家，他对于立法权问题，总也想不出一个办法，除了叫君主“爱民”以外，别无他法了。他说：
“以力役法者百姓也；以死守法者有司也；以道变法者君长也。”
如果君主不照“道”变法，试问人民有什么法子可以对付？信如慎子说，则贤圣之君仍是必要的。盖用道变法，非待有为之君（如尧舜）不可。那么又是“尚贤”了，靠“特定之人”了。其结果，法治主义岂不是一场幻梦！
民国十五年十一月二十八脱稿
（原文载于《法学季刊》第三卷第三期）
________________________________________
[i] 谢无量的《中国哲学史》七二页也这样记载，盖他照《汉书》抄下，故陷同一的失实。
[ii] 胡适《中国哲学史大纲》上卷三四一页。梁任公先生说中国的法治盛行时期是这样的：“其在春秋，则管仲子产范蠡；其在战国，则李悝、吴起、申不害、商鞅之流；皆以法治卓著成绩。……逮战国末年，则慎到尹文辈益精研法理，至韩非而集其成。”如梁任公说：则申不害最先，慎到次之，韩非最后。自然不是“先申韩”了。《先秦政治思想史》一百十二页。
[iii] 兹据商务印书馆涵芬楼本。间略有改正。
[iv]《重考〈古今伪书考〉》卷三子类，页十一，大东书局出版。
[v]《文史通义•诗教》中《诸子篇》及《校雠通义篇》内也曾论及。
[vi]《商君底法治主义论》，《法学季刊》第二卷第七期页三七三。
[vii]《中国哲学史大纲》三四一页。
[viii]《中国哲学史大纲》三四二页。
[ix] 后来韩非子驳慎子的“势位”，说：
“飞龙乘云，腾蛇游雾，吾不以龙蛇为不托于云雾之势也。虽然，夫释贤而专任势，足以为治乎？则吾未得见也。夫有云雾之势，而能乘游之者，龙蛇之材美也。今云盛而蚓弗能乘也，雾醲而蚁不能游也。夫有盛云醲雾之势，而不而乘游者，蚓蚁之材薄也。今桀、纣南面而王天下，以天子之威为之云雾，而天下不免乎大乱者，桀纣之材薄也。且其人以尧之势治天下也。其势何以异桀之势乱天下者也。夫势者，非能必使贤者用己，而不肖者不用己也。贤者用之，则天下治；不肖者用之，则天下乱。……”
“……势之于治乱，本未有位也（位即‘定’解）；而语专言势之足以治天下者，则其智之所在为浅矣。夫良马固车，使臧获御之，则为人笑；王良御之，而日取千里。车马非异也，或至乎千里。或为人笑，则巧拙相去远矣。今以国为车，以势为马，以号令为辔，以刑罚为鞭策，使尧舜御之，则天下治；桀纣御之，则天下乱；则贤不肖相去远矣。……”
“势必于自然，则无为言于势矣。吾所为言势者，言人之所设也。今曰尧舜得势而治，桀纣得势而乱，吾非以尧舜为不然也；虽然，非一人之所得设也。……且夫尧舜，桀纣千世而一出……中者，上不及尧舜，而下亦不为桀纣，抱法处势则治，背法弃势则乱。今废势背法而待尧舜，尧舜至乃治，是千世乱而一治也，抱法处势而待桀纣，桀纣至乃乱，是千世治而一乱也。”
韩非是不相信慎到说的势位足以治乱天下的。他以为尧舜至，天下乃治，桀纣至天下乃乱，是“势”治乱天下的。但是这个势是“自然之势”。自然之势便是儒家的所谓“天命”。故韩非说：“夫尧舜生而在上位，虽有十桀纣不能乱者，则势治也；桀纣亦生而在上位，虽有十尧舜而亦不能治者，则势乱也。……此自然之势也，非人之所得设也。”
至于他们二人的理论孰是，恕我不能在此说了。
[x] 亚里斯多德说法律是叫人不要用“智“的。而欲以一己之智慧胜法律，便是法律所欲禁止的。“To seek to be wiser than the Laws is the very thing which is by good laws forbidden.” Rhetoric,I,I5.
[xi] 斯密亚丹（Adam Smith ）倡明此理最详。在他的《原富》里第二章说：
“夫吾既有求于辟，而他人之惠养，又不足恃，吾将何所恃以奉吾生乎？曰，‘恃天下之各恤其私而已矣。’人，自营之虫也，与自营之虫谋其所奉我者，是非有以成乎其私，固不可也。市于屠，酤于肆，籴乎高廪者之家，以资吾一飧之奉，非曰屠肆高廪者之仁有足恃也，恃三者之各恤其私而已。”（引文从严译，原文的书很多，现在最通行本的要算Everymans’ Library本。故此引文的原文可见上书页十二——至十三。）
[xii] 慎子说：“弃道术，舍度量以求一人之识。识天下，谁子之识能足焉。”
[xiii] 《罗马十二表法》就是一个例。
[xiv] 《中国哲学史大纲》页三四七。
[xv] 见Pound ，“Interpretation of Legal History”（1923），页一。
[xvi] 见Pound ，“Interpretation of Legal History”（1923），页二至二十一。
[xvii] 故慎子主张“富民政策”。他说：“民富则治易，民贫则治难。民富则重家，重家则安乡，安乡则敬上畏罪，敬上畏罪，则易治也。贫则轻家，轻家则危乡，危乡则凌上犯禁；凌上犯禁，则难治也。故为国之道在富民而已矣。”
——选自《丘汉平法学文集》，何勤华、洪佳期编，中国政法大学出版社2004年版。
第八条 诉讼之当事人受审讯时，应坐地，不得从席。《晏子春秋•杂上篇》：“晏子臣于庄公。公不悦饮酒，令召晏子。晏子至门，公令乐人奏歌曰：‘已哉，己哉，寡人不能说也。尔何来为？’晏子入坐，乐人三奏，然后知其为已也。遂起，北面坐地。公曰：‘夫子从席曷为坐地？’晏子对曰：‘婴闻讼夫坐地。今婴将与君讼，敢毋坐地乎？’
命夫或命妇为被告人者，不使亲坐地。若取辞之时，令其属或子弟代坐。”
《秋官•小司寇》【注】为治狱吏亵尊者也，躬身也。不身坐者，必使其属若子弟也。 《丧服传》曰：“命夫者男子之为大夫者，命妇者妇人之为大夫之妻者。”《春秋传》曰：“卫侯与元咺讼，宁武子为辅，针庄子为坐，士荣为大理。”【疏】古者取囚，要辞皆对坐。治狱之吏，皆有严威，或恐狱吏亵尊，故不使命夫命妇亲坐。若取辞之时不得不坐，当使其属或子弟代坐也。
按：所引《春秋左传•见僖二十八年》，又《襄十年》，亦有王叔陈生与伯与争政，令宰与伯与大夫瑕禽坐讼之事，是大夫虽不坐讼，若代其君或两大夫，仍应坐讼也。又《昭二十三年》，复有晋人与邾大夫坐事，则坐讼一事，为习见矣。
第九条 因刑事而起诉讼者，令详具事实大要。入金一钧于朝，三日后为之听断。
《秋官•大司寇》：“以两剂禁民狱，入钧金，三日乃致于朝，然后听之。”【注】剂，
今券书也。使狱者各齐券书，既两剂券书，使入钧金，又三日乃治之，重刑也。【疏】剂，谓券书者，谓狱讼之要辞，若王叔氏不能举其契是也。三十斤曰：“钧。”《汉书•律历志》文。
按：争罪曰“狱”，即今之刑事诉讼。两剂，指原告之诉状及被告之答辩状。令入钧金，是刑事亦有讼费。细绎经文之意，谓未断之先，两入钧金；既断之后，则不直者没入金以示罚，直者仍还其金也。此盖谓轻罪之出于自诉者，没金即消灭其罪责。若由该管官起诉。如司隶、禁杀戮等职之拘执罪人送致于士者，情节较重，当然不在此例也。
第十条 诉讼之当事人，先令盟誓。察其誓不实者，撤消其诉讼。《秋官•司盟》：“有狱讼者，使则之盟诅。注：不信，则不敢听此盟诅，所以省狱讼。”
按：盟诅即宣誓，此制成周时即有之，《墨子•明鬼篇》亦记王里国一事。后改为“具结”，不知始于何时，然宣誓实优于具结，缘宣誓出于宗教，笃信之者，以为心理合乎天理，时存天鉴在兹之惧。若具结，则视为具文，不过完备法院手续而已。
第十一条 刑事诉讼。以原告及被告为一造，证人为一造。就两造之词，权衡其是非，不得偏信一造。《尚书•吕刑》【疏】“两谓两人，谓囚与证也。凡竞狱必有两人为敌，各言有辞理，或时两皆须证，则囚之。兴证，非从两人而已。两谓囚与证不为两敌，至者，将断其狱，必须得证，两敌同时在官，不须待至，且两人竞理，或并皆为囚，各自须证，故以两谓囚与证也。两至具备谓囚证具足，各得其辞，乃据辞定罪，与众狱官共听其辞，观其犯状，斟酌入罪。”
按：此即今世令被告举有利益之反证是也，而证之可信与否？仍须刑官用职权选择。故令证立于一造。至原告不能与被告立于对造，孔颖达疏，至于精核，宜详味之。
第十二条 两造备具，应尽下列各听之能力：
一、辞听。《秋官•小司寇》【注】观其出言，不直则烦。【疏】直则言要理深，虚则辞烦义寡。
二、色听。（同上）观其颜色不直，则赧然。【疏】理直则颜色有厉，理曲则颜色愧赧。《小尔雅》云：“不直失节，谓之惭愧。面惭曰赧，心惭曰恧，体惭曰悛。”
三、气听。（同上）观其气息，不直则喘。【疏】虚本心知，气从内发，理既不直，吐气则喘。
四、耳听。（同上）观其听聆，不直则惑。【疏】《尚书》云：“作德心逸日休，作伪心劳日拙。”观其事直，听物明审，其理不直，听物致疑。
五、目听。（同上）观其眸子视，不直则眊然。【疏】目为心视，视由心起，理若直实，视盼分明；理若虚伪，视乃眊乱。
按：《周礼》五听之法，系之小司寇，其实凡听讼者，具应尽五听之责也。
第十三条 除士师、讶士、朝士外，群士准备制作犯罪事实，为裁判之基础，仍留下列之期限，容令翻异。
一、乡士十日。
二、遂士二十日。
三、县士三十日。
四、方士三月。
按：上列各士，职权大致从同，故总为一条。《经》云：“辩其狱讼，异其死刑之罪而要之者，乃分别轻重，俱应制为文书。特于死刑，令加注重，并非专为死刑始制要辞也。”
第十四条 施刑时，酌量有可原之情节，从轻处断。
罪可疑者以赎论，或免除之。
按：《礼•王制》云：“附从亲”，注：“附，施刑也。求出之使，从轻。”又云：“凡听五刑之讼，必原父子之情。立君臣之义以权之，意论轻重之序，慎测浅深之量以别之，是已开刑之酌核之先例。”第一项之义本此。又古人重疑罪，疑罪并非完全无据，乃一证认为有罪，一证复认为无罪，因之证据之力薄弱。《王制》云：“疑狱犯，与众共之，众疑赦之。”即孔安国注《吕刑》“所谓刑疑赦从罚，罚疑赦从免也。”第二项之义本此。
第十五条 情节重要者，依下列八篇成事以决之：
一、邦汋。《秋官•士师》【注】郑司农云：“汋读如酌酒尊中之酌，国汋者，斟汋盗取国家密事，若今时刺探尚书事。”【疏】若今刺探尚书事，汉时尚书掌机密事，有刺探尚书密事，斟酌私知，故举为况也。
二、邦贼。（同上）为逆乱者。
三、邦谍。（同上）为异国反间。
四、犯邦令。（同上）干冒王教令者。
五、矫邦令。（同上）诈称以有为者。
六、为邦盗。（同上）窃取国之宝藏者。
七、为邦朋。（同上）朋党相阿使，政不平者。
八、为邦诬。（同上）诬罔君臣，使事失实。【疏】谓若君臣相得，政教平美；其有佞臣，诬以恶事，致使善政失实也。
按：周之科条，有二千五百条之繁，未必尽合乎犯罪之状态，故成事许群士引之决狱。若本条之八成，皆情节之重要者，虽为士师所专责，而奉行之者，当然属之群士也。
第四节 覆审
本节为群士审结以后，职听于朝所行之程序。前章定群士容令翻异之期日，翻异之第二审如何，无明文。窃以为不翻异者，由司寇听之，其翻异者之应属诸司寇，更不待言。唐时于死刑行三覆奏之制，明清则改为法司核议，初不问囚之输服与否，所谓犹秉《周礼》也。
第十六条 第十三条之期日届满，群士上其文书于大司寇。
大司寇接前项文书，集群士、司刑于九棘之下议之，并依其罪状，适用法律，交士师审核。
按：本条摘录群士各文。
第十七条 士师覆核无误，由大司寇上之于王。
按：《周礼》“士师受中，协日刑杀。”似士师反操最高之权，殊不近情。《王制》云：“大司寇以狱之成告于王。”并未省略大司寇之程序，故本条据以增入。
第十八条 王召小司寇、司刺，于外朝行三刺之法，依下列各款共讯之。
一、讯群臣。《秋官•小司寇》【疏】群臣者士以上。
二、讯群吏。（同上）群吏者，府史、胥徒、庶人在官者。
三、讯万民。（同上）万民者，民间有德行不仕者。
按：《王制》有“王命三公参听之。”【注】王使三公，复与司寇及正共，平之，重刑也。既经讯诸群臣，则三公当在其列，参听似属蛇足，故未采入。
第十九条 王欲宥免犯罪人，除方士、讶士所主，。于大司寇等集议之时，依下列各款行之。
一、乡士所主，王会其期。
二、遂士所主，令三公会其期。
三、县士所主，命六卿会其期。
按：《方士》职云：“三月而上狱讼于国。”贾疏云：“三月及言国，自有君。”故本经下文亦无王，若欲免之事，然方士所主，为四方都家之狱，仍在王畿这内，并非封建之地，不应有国，疑经有脱误。
第二十条 下列各款之罪，停止大司寇之集议。
一、析言破律，乱名改作，执下道以乱政者。
二、作淫声异服奇技奇器，以疑众者。
三、行伪而坚，言伪而辩，学非而博，顺非而泽，以疑众者。
四、假于鬼神时日，卜筮以疑众者。
按：本条为《王制》“四诛不以听者”，是尔时已开重罪即决之例矣！
第二十一条 诸侯之地。
关于本章之程序，由该国之刑官，陈诸州长行之。按成周为封建制度，励行地方分权，除讶士所主四方之诸侯狱讼外，余非王所能过问。《康诰》曰“外事汝陈时臬”云云，时康叔为方伯，即二百一十国之州长。周公称成王之命，诰诫以外士诸俟，以狱事上于州牧者，令其谨慎从事。则州长代行天子之权可知矣！故据以设此补充之规定。
第五节 执行
第二十二条 死刑，于孟秋之月执行之。
按：《周礼》“秋官”、“乡士”等职，俱云：“协日刑杀。”初无犹豫之期，此为周初制度。《礼记•月令》“[孟秋之月]，戮有罪，严断刑，天地始肃，不可以赢。”明以后律，秋候处决。盖本于此，兹从其说。又《大戴礼•盛德篇》：“季冬听狱论刑。”前清通常死刑，虽云“秋审”，而论决则在冬至后立春前，似又实行戴氏之说也。
第二十三条 杀人及盗罪之处死刑者，于市执行之，陈尸三日。
按：《周礼•秋官•掌戮》职：凡杀人者，踣诸市，肆之三日，刑盗于市。此皆指罪重者言，一云“踣”，一云“刑”，其义同。以盗承杀人之后，则盗当亦肆之三日也。
第二十四条 王之同族及有爵者犯死刑时，于甸师氏执行之。
诸候之公族犯死刑时，亦同。
按：此条亦据《掌戮》职，孙诒让云：“有爵与王族，杀虽同处，但王族磬雉。则非刀刃之杀，经通言不别，其实异也。”前清宗室犯死刑，秘密处决，亦用周制“公族死刑，适甸师氏。”见《礼记》。
第二十五条 军行之死刑，从下列，于社主前执行。
一、大师、大司寇莅视。《周礼•秋官•大司寇》：“大军旅，莅戮于社”，【注】社，谓社主，在军者也。郑司农说《书》曰：“用命赏于祖，不用命戮于社。”
二、小师、小司寇莅视。又《小司寇》：“小师莅戮”，【注】小师,王不自出之师。【疏】谓王不自出,使卿大夫出军,阃外之事,将军裁之,军将有所斩戮于社主前,则小司寇莅戮也。
按：“王自出师”，在此经为“大军旅”，在《春官•小宗伯》为“大师”，用彼经之文，与小师对举，以谋名称之斠一。凡出军必奉社主，以行诛戮，主用石为之。《墨子•明鬼下篇》云：“僇于社者何也，告听之中也。”此戮于社之义。
第六节 非刑事之特别程序
第二十六条 下列诉讼，各依成事，为小宰之职掌。
一、政役。《周礼•天官•小宰》“听师田以比居”【注】郑司农云：政，谓军政也。役，谓发兵起徒役也。比居，谓伍籍也。比地为伍，因内政寄军令，以伍籍发军。起役者，平而无遣脱也。玄谓：政，谓赋也。
二、师田。（同上）“听师田以简稽”【注】郑司农云：简稽，士卒兵器簿书。简，犹阅也。稽，犹计也、合也。合计其士之卒，伍阅其兵器，为之要簿也。
三、闾里。（同上）“听闾里以版图”【注】郑司农云：版，户籍。图，地图也。听人讼地者，以版图决之。《司书》职曰：“邦中之版，土地之图。”
四、称责。（同上）“听称责以传别”【注】郑司农云：称责，谓贷予。传别，谓券书也。听讼责者，以券书决之。传，传著约束于文书。别，别为两两家各得一也。玄：传别，谓为大手书于札中，字别之。
五、禄位。（同上）“听禄位以礼命”【注】郑司农云：礼命，谓九赐也。玄：礼命，礼之九命之差等。
六、取予。（同上）“听取予以书契”【注】郑司农云：书契，符书也。玄：书契，谓出予、受入之凡要。凡簿书之最目，狱讼之要辞，皆曰“契”。春秋传曰：王叔不能举其契。
七、买卖。（同上）“听买卖以质剂”【注】郑司农云：质剂，谓市中平价，今时月平是也。玄：质剂，谓两书一札，同而别之。长曰质，短曰剂。传别、质剂皆今之券书也。事异，异其名耳。
八、出入。（同上）“听出入以要会”【注】郑司农云：要会，谓计最之簿书。月计，曰要；岁计，曰会。故《宰夫》职曰：岁终，则令群吏正岁会；月终，则令正月要。
按：《秋官•士师》职“以财狱讼者，正之以传别、约剂。”则第四、第七，属于士师审理。于以知此八款成事，属小宰专职。若审理之权，别有所属，非小宰也。
第二十七条 不服十二教而诉讼者，大司徒共同其部界内所属吏审理之，应入五刑者，送致于士。
按：此条节录《地官•大司徒》职，十二教：一以祀礼教敬；二以阳礼教让；三以阴礼教亲；四以乐礼教和；五以仪辨等；六以俗教安；七以刑教中；八以誓教恤；九以度教节；十以世事教能；十一以贤制爵；十二以庸制禄。
第二十八条 市之诉讼，分别大小，依下列审理之。
一、大讼，市师于思次审理。
二、小讼，胥师、贾师于介次审理。
按：此节录《地官•司市》职“思次犹市亭也，介次市亭之小者。”
第二十九条 司虣于下列之不服制止者，执而罚之。
一、斗嚣及暴乱者。
二、出入相陵犯者。
三、群游饮食者。
按：此节录《地官•司武》职，“虣”即“暴”字，斯职犹今之警察厅也。
第三十条 男女之阴讼，由媒氏于胜国之社审理之。应入五刑者，送致于士。
按：此节录《地官•媒氏》职，“阴讼”【注】中冓之事，即淫乱也。于胜国之社，取其秘密。
第三十一条 马讼，由马质审理之。
按：此节录《夏官•马质》职“马讼，因买卖相负而诉讼也。”
第三十二条 因财货而诉讼者，由士师审理之。
按：此节录《秋官•士师》职，《经》云：“正之以传别、约剂。”即小宰第四及第七款，是与小宰为官联也。此纯粹为民事诉讼，管辖之权，属于秋官，为古今共同之制。
第三十三条 因前条而起诉讼者，令两造人矢一束于朝，三日后为之听断。
《周礼•秋官•大司寇》“两造禁民讼，入束矢于朝，然后听之。”【注】造，至也。不至不入束矢，则是自服不直者。必入矢者，取其直也。《诗》曰：“其直如矢”，古者一弓百矢，束矢其百个欤。【疏】谓先令入束，矢不实，则没入官。
按：古以矢为利器，不直没入束矢，亦所以利军用。《管子•小匡篇》即用此法以治无坐抑而讼狱者，并有正三禁之一语。故本条据以增入。又《诗•泮水》云：“束矢其搜。”毛云：“五十矢为束。”与郑之说异，盖郑据《尚书》“文侯之命平王赐晋文侯”，及《左传•僖二十八年》“襄王赐晋文公”，皆云：“彤弓一彤矢百”，乃指受赐者言。毛则据其师荀卿《议兵篇》云：“魏氏武卒，衣二属之甲，操十二石之弩，负矢五十个，是行军之制也。”二说当以毛说为正。
——选自《董康法学文集》，何勤华、魏琼编，中国政法大学出版社2005年8月版，第243—311页。
一、慎子的年代及慎子
慎子的生死年月，今无可考。《史记》的《孟子荀卿列传》只有寥寥二十多字说到他。据《史记》，慎子名到，赵国人，和田骈、接子、环渊似乎是同时。《史记》又屡说“淳于髡、慎到、环渊、接子、田骈、驺奭之徒”，皆见《孟荀列传》及《田完世家》。淳于髡曾见梁惠王，与孟子同时。这几个人的年代大概相差不远，约在前三世纪初期。这时期的政治纷乱不堪，暴政横行，孟子的政治思想都是此时期的产物。但是那时的政治已入于无法疗治的状态，所以较后的儒道墨学者渐渐酿成法治主义，所谓“法家”，就在这时期产生了。
《汉书》说“慎子先申韩，申韩称之”，[i] 这是错的，因为申不害相韩是在纪元前三五一年至三三七年。照《史记》说“十五年终申子之身”，也是前四世纪末季的人。据此，慎到应在申子后了。[ii] 《汉书•艺文志》载《慎子》四十二篇，现在我们所可看到的是佚文若干条，后人集成《慎子》五篇。[iii] 据清姚首源（际恒）的《古今伪书考》，说《慎子》一书是后人的伪作。但顾实的《重考〈古今伪书考〉》说《慎子》不是伪书，请把他的考据记下：
“《慎子》非伪书，《汉志》有四十二篇，今仅余七篇，严可均从《群书治要》中录出。然以《四部丛刊本》为最多，虽有残缺，而所说尚明白纯正，流本贯末。” [iv] 不过我们也不能说《慎子》是慎到自己著的。章学诚（实斋）先生有句话说得很对，他说：此“皆不知古人并无私自著书之事，皆是后人缀辑”。[v] 我们说《慎子》是代表慎到的学说则可，若说《慎子》定是慎到著的则不可。这和我考订《商君书》一样的意思。[vi]
二、慎子的政治哲学
在未说到慎子的法律思想，我们是先要明了他的政治学说的大概。因为那时代的思想者，一言一行，都是想救治当时的纷乱状态。老子的“无为”，孟子的“仁义”，墨子的“兼爱”，杨朱的“为我”，商鞅的“刑赏”，个个是在于疗治当时政治，所以论慎子的法律思想，他的政治哲学是不可不先有鸟瞰的观察。
慎子看到当时的政治纷乱不堪，便仔细的考出它的病根，预备好投药方。第一个病根他找出的便是“主观私见”。当时人君，从一己之所欲，为所欲为。诛赏予夺，皆从君出。但人情喜怒无常，今天所喜欢的，到明天保不定变成憎恶。以这种变化不定的主观私见，怎能使人民得到平等的待遇呢？许多极简单的东西，如果用物观来测度，是非常易见的。但若凭主观来看，明明是很简易的东西，也得不到精确的结果。故他说：
“措钧石，使禹察之，不能识也。悬于权衡，则厘发辨矣。”
因此他就开出一帖对症药方，这便是“客观标准”，用他的口气即是“无知之物”。“无知之物”怎能决定“有知之人”的关系呢？《庄子•天下篇》说得很详细：
“彭蒙、田骈、慎到，……齐万物以为首。曰：天能覆之而不能载之；地能载之而不能覆之；大道包之而不能辨之。知万物皆有所可，有所不可。故曰选则不偏，教则不至，道则无遗者矣。”
胡适之先生解释这段最明晰。他说“这种根本观念，与庄子《齐物论》相同：‘万物皆有所可，有所不可。’象虽大，蚁虽小，各有适宜的境地，故说万物平等。《齐物论》只是认明万物之不齐，方才可说齐，万物既各有个性的不齐，故说撰择不能偏及，教育不能周到，只有因万物的自然，或者不致有遗漏。”[vii]
庄子接着上文说：
“是故慎到弃知去己，而缘不得已，冷汰于物以为道理（郭注‘冷汰犹听放也’，胡适释冷汰犹今人说冷淡）。謑髁无任，而笑天下之尚贤也。纵脱而行，而非天下之大圣。推拍輐断，与物宛转。舍与非，苟可以免。不师知虑，不知前后，魏然而已矣。推而后行，曳而后往；若飘风之还，若羽之旋，若磨石之隧；全而无非，动静无过，未尝有罪。是何故？夫无知之物，无健已之患，无用知之累，动静不离于理，是以终身无誉。故曰：至于无知之物而已。无用圣贤，夫块不失道。豪杰相与笑之曰，‘慎到之道，非生人之行而至死人之理，适得怪焉。’”
这段说明“无知之物”的道理最为详尽。“反过来说，凡有知之物，不能尽去主观的私见，不能不用一己的小聪明，故动静不能不离于理。这个观念用到政治哲学上，便主张废去主观的私意，建立物观的标准。”[viii]
第二个病源他找出的是“政权不分”。慎子以为一国之“治与不治”是在于政权，政权便是势位。一个人握到政权，就会弄得天下大乱，也会弄得天下安宁。以为“无知之物”不必贤人也可以用。如果不凭物观的标准，即圣人有时也要难于应付。上文引的“措钧石，使禹察之，不能识也。……”便是这个意思。所以他说：
“有权衡者，不可欺以轻重；有尺寸者，不可差以长短；有法度者，不可巧以诈伪。”
这便是说“物观”不必靠贤人的意思。
势位为什么重要呢？和他的“物观主义”又有什么关系呢？势位好比总机关，无论什么人拿到，就发生影响。这类事在历史上多得很，即如目下的中国已给我们证明。我们来引慎子的话便明白了，他说：[ix]
“飞龙乘云，腾蛇游雾；云罢雨霁，而龙蛇与蚓蚁同矣，则失其所乘也。故贤人而屈于不肖者，则权轻位卑也。不肖而能服‘于’贤者，则权重位尊也（于系衍文）。尧为匹夫，不能治三人。而桀为天子能乱天下。吾以此知势位之足恃，而贤智之不足慕也。夫弩弱而势高者，激于风也。身不肖而令行者，得助于众也。尧教于隶属，而民不听。至于南面，而王天下：令则行，禁则止。由此观之，贤智未足以服从，而势位足以‘屈’贤者也。”（胡适引文用“任”，兹用“屈”，盖从涵芬楼本。以意度之，当以“屈”字为佳。）
物观主义是洗脱人治主义的旧观念。不过我们要弄明白什么是“物观”，什么是“人治”，才不致囫囵吞枣。“物观”云云，并不是说任“无知之物”自己来判断我们“生人之行”。它的意思是说，我们评判一件东西，应该用另外一件东西来判定它。譬如用货币为交易之媒介，货币便是一个“物”，作一切交易的标准，我们若不公用货币——无知之物——做交易的标准，则买卖二造将各以己意为之，所谓“交易安全”就不得而有了。故慎子之所谓“无知之物”是“无健己之患”，“无用知之累”，即是说我们拿一个东西来判定别的东西而已，并不是说“东西”本身会治理人的关系。主张“物治主义”之人自然是反对“人治主义”，但这不是绝对的。人治主义的特征，不是在于“政治须操之于人”，乃在于“政治须操于特定之人”。慎子——以及一切法家——决没有反对“人”来治理国家之理，他们所反对的是以一国之治乱存亡系乎“特定之人”（即贤人）。能够明白“一般人”和“特定人”之分别，则孟子说的“徒法不能自行”是无意思的，很浅薄的。我们讨论政治问题，时时要记住“人”是前提要件，没有“人”，当然无所谓政治问题了。故人治的特征是以“人存政举，人亡政息”为原则，把“政权”和“人”分不开。毋怪乎孟子天天盼望贤君，眼穿秋水！至不得已时，不觉自叹“红颜薄命”说：
“夫天未欲平治天下也；如欲平治天下，当今之世，舍我其谁也。”（《公孙丑下》）
这就是说，除了他以外，天下无法可治了。他又发明了“五百年来必有王者兴”的学说，真是不彻底之至了。等到五百年才得到一个贤圣之主来治天下，人民已死尽了！但贤圣如孟子，我怎敢蔑视他？不过说他的学说讲不通罢了。
物观主义既不是绝对反对“人”，且也没有这回事，故是少不了人的。不过这个“人”并不定是限于“贤”的，随便什么人都可以做的。握到总机关——政权——的人，只要用“无知之物”，便可“无建己之患，无用知之累”，而“动静不离于理”，天下就可以永远升平，用不到好作聪明的人君了。[x]
第三个病源是“自私自利”。慎子是晓得人人是为私的。“人之生也，莫不各自为也。”（黄黎洲语）这自私自利之心，是“与生俱来”，不能铲灭净尽的，现在唯一重要的问题，是怎么样可以使社会上自私自利的人都能合作，不相侵越。他提出二个条陈：（一）定分；（二）因情。先说第一个，人人既然争竞生存，利益就不免冲突，冲突就不免互杀，达尔文的“物竞天择”就实现了。为了大众生存起见，就不得不有一种公认的组织。故慎子说：
“古者立天子而贵者，非以利一人也，曰，天下无一贵，则理无由通，通理以为天下也。故立天子以为天下，非立天下以为天子也；立国君以为国，非立国以为君也；立官长以为官，非立官以为官长也。……故蓍龟所以立公识也；权衡所以立公正也；书契所以主公信也；法制礼籍所以立公义也：凡立公所以弃私也。”
在未定分之前，人人亟得欲望之满足。譬如：
“今一兔走，百人逐之，非一兔足为百人分也，由未定也。由未定，尧且屈力，而况众人乎？”
定分之后便如此：
“积兔在市，行者不顾，非不欲兔也，分已定矣。分已定，人虽鄙不争。故治天下及国，在于定分而已矣。”
但是定分要用什么法子？既不可“以心裁轻重”，自然是用“无知之物”了。这“无知之物”，慎子应用到政治上去，就变成“法律”。法律的效用，是在于“一人心。”
社会的目的是为各个人谋福利的。如果社会（或国家）是为了几位野心家而存在，则不是本来的目的。然若无公认制度，则变成强食弱肉的世界，两皆未可，且亦不能。一方面人人是为自己，一方面又要不侵害他人，慎子便用“因情”的法子。他以为利用各人的“自私心”，即可增进社会幸福。
所以他说：
“天道，因则大，化则细。因也者，因人之情也。人莫不自为也，化而使之为我，则可莫得而用‘矣’（依《治要》加）。……故用人之自为，不用人之为我，则莫不可得而用矣。此之谓因。”
西洋有亚丹斯密倡明此理，应用到经济上去，就变成“自由竞争”和“个人主义”。[xi]
以上是慎到学说的大概，现请进而讨论其法律思想。
三、主张法治主义之理由
慎子以为“无知之物”，在政治上要算“法律”是最好不过。所以他很注意法律的用处。换句话说，就是他主张法治的理由。举其显而易见者有三：
（一）去主观而设定物观 法律既是“无知之物”，即对于任何人都是一样的。甲杀人死罪，乙杀人也死罪，绝没有甲乙皆同样的杀人，甲犯死罪而乙没有的道理。故慎子说的很对：
“君人者舍法而以身治，则诛赏予夺从君心出。然则受赏者虽当，望多无穷；受罚虽当，望轻无已。君舍法‘而’以心裁轻重，则同功殊赏，同罪殊罚矣：怨之所由生也。是以分马‘者’之用策，分田‘者’之用钩，非以策钩为过于人智，所以去私塞怨也。故曰：大君任法而弗躬，则事断于法。法之所加，各以‘其’ 分，蒙‘其’赏罚，而无望于君‘也’。是以怨不生而上下和矣。”（‘ ’内字皆据《治要》补入。）
法律一行，即不论公卿大臣皆不可随意违法了。一定要“使人臣虽有智能，不得背法而专制；虽有贤行，不得逾功而先劳；虽有忠信，不得释法而不禁”。“君任法而不任智”，故慎到“不尚贤”。他说：
“立君而尊贤，是贤与君争，其乱甚于无君。”
他又设一“恃贤为治必败”之譬如，
“鹰善击也，然日击之则疲，而无全翼矣。骥善驰也，然日驰之，则蹶而无全蹄矣。”
故他说：
“君之智未必最贤于众也。以未最贤而欲善尽被下，则下不赡矣。若君之智最贤，以一君而尽赡下则劳，劳则有倦，倦则衰，衰则复返于人不赡之道也。”
这二段说明贤智的力量，无论在上是如何聪明才干，[xii] 总有应接不暇之势，常时而穷。若是用“法律”作最后仲裁者，就无此弊。
（二）在不公平之中求得最公平 庄子以为只有万物之不平等，才可求平等。人类原是不平等的：讲智能方面，有的是聪明的，有的是愚笨；讲体力方面，有的是强，有的是弱；讲境遇方面，有的是好，有的是坏。这样不平等的人同在一个社会争竞生存，如果听其自然，便变成“强者世界”了。故强者弱者互相公认一种规则，为彼此往来的标准。法律即是因此种情形而产生。群之内虽良莠不齐，贫富悬殊，但是站在法律面前都是一样的。故慎子说：
“法行于世：则贫贱者不敢怨富贵，富贵者不敢陵贫贱；愚弱者不敢冀智勇，智勇者不敢鄙愚弱。”
不过法律也不是从天上掉下来的，它是人们制定来做评判人群相互关系的标准。故法律之良恶全缺，要看人民的智识程度、社会情形、经济状况来决定，但这是“程度”问题，并不是法律本身的“良恶”。即使法律是十分坏，也比较无法好。故慎子说：
“法虽不善，犹愈于无法，所以一人心也。夫投钩以分财，投策以分马，非钩策为钧也。使得善者不知所以德，使得恶者不知所以怨，此所以塞愿望也。”[xiii]
（三）无为而治 根据上述的二个理由——废去主观设立客观和求不公平的最公平，——慎子自然是不赞成在上者用智。君人不过是个“头”而已，并没有“生杀予夺从君心出”之权。为人君者只要坐在上面，握到总机关，看臣下的效力就好。故慎子说：
“君臣之道，臣有事而君无事也。君逸乐而臣任劳，臣尽智力以善其事，而君无与也；仰成而已，事无不治，治之正道然也。”
能够“寄治乱于法术，托是非于赏罚”，则天下治。
“故至安之世，法如朝露。纯朴不散，心无结怨，口无烦言。”
这样一来，便“使君主‘弃知去己’，做一种‘虚君立宪’制度。君主成了‘虚君’，故不必一定要有贤智的君主”。[xiv]
四、法律的性质
慎到以为法律是治国之宝，故推崇备至。没有法律，公众安宁是等于泡影。现在请把他说的法律性质，用今人的口气叙述一下。
（一）法律是“社会意志的结晶”。“君要臣死臣不得不死”，这一句话几乎是君主操以杀人的利器。但历代所谓“忠臣”，也大半是这句话造出来的。到了战国时候，在上的横无肆忌，孟子看到时势不好了，便说不道之君，不是人君。所以武王伐纣是应该的。杀一个不得道的天子，和杀一个匹夫一样。故曰：
“闻诛一夫纣矣，未闻弑君也。”（《梁惠王下》）
孟子已是趋向“民权”的观念，所以他说：
“民为贵，社稷次之，君为轻。”（《尽心下》）
慎到说得更透彻：
“古者立天子而贵者，非以利一人也，曰，天下无一贵，则理无由通，通理以为天下也。故立天子以为天下，非立天下以为天子也；立国君以为国，非立国以为君也。”
所以法律不是天子人君以己意制定的：
“许犯问于子慎子曰，‘法安所生？’子慎子曰，‘法非从天下，非从地出，发于人间，合乎人心而已。’”
可见法律之成为法律，最少须具二条件：一是人制定的（发于人间）；一是公众的意思（合于人心）。用今人的口气说便是“社会的意志”。
（二）法律是“不可侵犯的”。这句话是要弄明白的。我们不要误解法是神圣不可侵犯的，不可改变的，以致把法律抬得如上帝一样，变成恶毒专制的东西。即其害“甚于洪水猛兽”！我们所谓“不可侵犯”是说法律经正式宣布之后，无论何人是不准蔑视或违反的。慎到说得好：“法者，所以齐天下之动，至公大定之制也。故智者不得越法而肆谋，辨者不得越法而肆议，士不得背法而有名，臣不得背法而有功。我喜可抑可忿可窒，我法不可离也；骨肉可刑，亲戚可灭，至法不可阙也。”多么庄严！
他也明白有时法律是不大公平，有时人情上难说得过去，但他总以为公众安宁要紧。虽是不公平，无人情，法律也要执行的。故慎到说：
“惨而不可不行者法也。”
如果在上的因为一己之利益而行私，法律便不中用了。于是他说：
“爱多者则法不立。……法之功莫大使私不行……今立法而行私，是‘私’与法争（‘私’增入），其乱甚于无法。……故有道之国，法立则私议不行，……民一于君，断于法，国之大道也。”
但慎子并非说法律是一成不变的。他一方面说法律是共守的，不可侵犯的，别方面却主张法律应随社会情而变更。一代有一代的法律，绝不能千古一律。他以历史为说话的根据：“虑戏神农，教而不诛；黄帝尧舜，诛而不怒；及至三王，随时制法，各适其用。”
因此他就下一个结论：
“故治国无其法则乱，守法而不变则衰，有法而行私谓之不法。”
这几句话很重要。法律既是客观的东西，自然不能任意变更的。物观主义之良点，以其有一定的标准。不过法律是人创制的，要“合乎人心”为度，而人心之不同是随时代而变迁。法律一面既须一定，一面又须“因时制宜”。使这二者调和，便是西洋法家历来争论的大题目。[xv] 慎到说法律不变的弊病是：
“守法而不变则衰”。
我们既然理出一个题目是大家要解决的，那么就要问问这解决的方案。在西洋有主张“权力说”，“理性说”，“自然法说”，“哲学说”等。[xvi] 主张权力说的，认法律是在上（主权者）的意志，故可随意变更；主张理性说的，认法律是理性的产物，故不合理性的便要改变；主张自然法说的，认法律合乎自然法则的才是法律。……我国黄老的道，即是一种自然的主张。慎到是承受老子的教条，故受道家的影响很深，他的主张“法治”也不过是代替迂阔的道，使法律得到了狭义的无为而治。故他主张用道来变更法律：
“以道变法者，君长也。”
君长有变法之权，但无任意变法之权，其变法之原则须根据道，不合道的就不准更变。
（三）法律是具有“制裁力”。这个特性自然是上面第二个的推论结果。法律既是不可任意侵犯的，那么它自身一定要有强制力方可。不然，法律尽管做法律，人们尽管违法，试问法律还可说“不可侵犯的”吗？所以制裁力是法律的固有性（inherent nature）。这制裁力便是刑罚。故慎到说：
“法以齐之，刑以成之，赏以劝之。”
又道：
“以足物者为富贵，无物者为贫贱；于是乐富贵，耻贫贱，不得其乐者无所不至矣。是故明王知其然，操二柄以驭之。二者，刑德也，杀戮之谓刑，庆赏之谓德。”
刑罚固然是法律不可少的东西，但也不能滥用，以致失度。他解释老子的“民不畏死，奈何以死惧之”很明白。他说：
“凡民之不畏死，由刑过，‘刑过’（补入）则民不赖其生，生无所赖，视君之威末如也；刑罚中，则民畏死。畏死由生之可乐也。知生之可乐也，故可以死惧之。”[xvii]
五、立法权问题
古代论政之流，莫不以为政体只有君主，除此而外，则无政体的可能。他们总以为君主政体是必然的。不论谈道的，谈儒的，谈墨的，谈法的都皆承认“天子”“君主”，绝没有梦想到亚里斯多德的政体分类。政体既限于专制，又尊重君主，于是谈政者都在于想怎样可使君主成为有道之君。什么“道”“仁”“为我”“兼爱”等莫不是这个目的。法家算是末流的产物，但也脱不了旧思想的影响。君主专制既然是承受而无异议，则立法权自然而然是在君主之手了。梁任公评他们为不彻底，十分的对。慎到算是个法家，他对于立法权问题，总也想不出一个办法，除了叫君主“爱民”以外，别无他法了。他说：
“以力役法者百姓也；以死守法者有司也；以道变法者君长也。”
如果君主不照“道”变法，试问人民有什么法子可以对付？信如慎子说，则贤圣之君仍是必要的。盖用道变法，非待有为之君（如尧舜）不可。那么又是“尚贤”了，靠“特定之人”了。其结果，法治主义岂不是一场幻梦！
民国十五年十一月二十八脱稿
（原文载于《法学季刊》第三卷第三期）
________________________________________
[i] 谢无量的《中国哲学史》七二页也这样记载，盖他照《汉书》抄下，故陷同一的失实。
[ii] 胡适《中国哲学史大纲》上卷三四一页。梁任公先生说中国的法治盛行时期是这样的：“其在春秋，则管仲子产范蠡；其在战国，则李悝、吴起、申不害、商鞅之流；皆以法治卓著成绩。……逮战国末年，则慎到尹文辈益精研法理，至韩非而集其成。”如梁任公说：则申不害最先，慎到次之，韩非最后。自然不是“先申韩”了。《先秦政治思想史》一百十二页。
[iii] 兹据商务印书馆涵芬楼本。间略有改正。
[iv]《重考〈古今伪书考〉》卷三子类，页十一，大东书局出版。
[v]《文史通义•诗教》中《诸子篇》及《校雠通义篇》内也曾论及。
[vi]《商君底法治主义论》，《法学季刊》第二卷第七期页三七三。
[vii]《中国哲学史大纲》三四一页。
[viii]《中国哲学史大纲》三四二页。
[ix] 后来韩非子驳慎子的“势位”，说：
“飞龙乘云，腾蛇游雾，吾不以龙蛇为不托于云雾之势也。虽然，夫释贤而专任势，足以为治乎？则吾未得见也。夫有云雾之势，而能乘游之者，龙蛇之材美也。今云盛而蚓弗能乘也，雾醲而蚁不能游也。夫有盛云醲雾之势，而不而乘游者，蚓蚁之材薄也。今桀、纣南面而王天下，以天子之威为之云雾，而天下不免乎大乱者，桀纣之材薄也。且其人以尧之势治天下也。其势何以异桀之势乱天下者也。夫势者，非能必使贤者用己，而不肖者不用己也。贤者用之，则天下治；不肖者用之，则天下乱。……”
“……势之于治乱，本未有位也（位即‘定’解）；而语专言势之足以治天下者，则其智之所在为浅矣。夫良马固车，使臧获御之，则为人笑；王良御之，而日取千里。车马非异也，或至乎千里。或为人笑，则巧拙相去远矣。今以国为车，以势为马，以号令为辔，以刑罚为鞭策，使尧舜御之，则天下治；桀纣御之，则天下乱；则贤不肖相去远矣。……”
“势必于自然，则无为言于势矣。吾所为言势者，言人之所设也。今曰尧舜得势而治，桀纣得势而乱，吾非以尧舜为不然也；虽然，非一人之所得设也。……且夫尧舜，桀纣千世而一出……中者，上不及尧舜，而下亦不为桀纣，抱法处势则治，背法弃势则乱。今废势背法而待尧舜，尧舜至乃治，是千世乱而一治也，抱法处势而待桀纣，桀纣至乃乱，是千世治而一乱也。”
韩非是不相信慎到说的势位足以治乱天下的。他以为尧舜至，天下乃治，桀纣至天下乃乱，是“势”治乱天下的。但是这个势是“自然之势”。自然之势便是儒家的所谓“天命”。故韩非说：“夫尧舜生而在上位，虽有十桀纣不能乱者，则势治也；桀纣亦生而在上位，虽有十尧舜而亦不能治者，则势乱也。……此自然之势也，非人之所得设也。”
至于他们二人的理论孰是，恕我不能在此说了。
[x] 亚里斯多德说法律是叫人不要用“智“的。而欲以一己之智慧胜法律，便是法律所欲禁止的。“To seek to be wiser than the Laws is the very thing which is by good laws forbidden.” Rhetoric,I,I5.
[xi] 斯密亚丹（Adam Smith ）倡明此理最详。在他的《原富》里第二章说：
“夫吾既有求于辟，而他人之惠养，又不足恃，吾将何所恃以奉吾生乎？曰，‘恃天下之各恤其私而已矣。’人，自营之虫也，与自营之虫谋其所奉我者，是非有以成乎其私，固不可也。市于屠，酤于肆，籴乎高廪者之家，以资吾一飧之奉，非曰屠肆高廪者之仁有足恃也，恃三者之各恤其私而已。”（引文从严译，原文的书很多，现在最通行本的要算Everymans’ Library本。故此引文的原文可见上书页十二——至十三。）
[xii] 慎子说：“弃道术，舍度量以求一人之识。识天下，谁子之识能足焉。”
[xiii] 《罗马十二表法》就是一个例。
[xiv] 《中国哲学史大纲》页三四七。
[xv] 见Pound ，“Interpretation of Legal History”（1923），页一。
[xvi] 见Pound ，“Interpretation of Legal History”（1923），页二至二十一。
[xvii] 故慎子主张“富民政策”。他说：“民富则治易，民贫则治难。民富则重家，重家则安乡，安乡则敬上畏罪，敬上畏罪，则易治也。贫则轻家，轻家则危乡，危乡则凌上犯禁；凌上犯禁，则难治也。故为国之道在富民而已矣。”
——选自《丘汉平法学文集》，何勤华、洪佳期编，中国政法大学出版社2004年版。