李翔
一、情节犯的本质界定
我国刑法分则中有很多条文规定，在评价某一行为性质的时候，只有在认定行为“情节严重”、“情节恶劣”或者“数额较大”“后果严重”等情况出现的时候，才能将其认定为犯罪或者确认其犯罪为既遂形态。情节犯就属于这样犯罪类型中的一种。情节犯与行为犯、危险犯、结果犯等犯罪类型相并列。
情节犯的本质特征在于该行为的严重的社会危害性，而且更强调犯罪成立的“量”的要求；其法律特征在于我国刑法分则中对该类型犯罪的特别规定。
首先，从实质角度对情节犯的理解，这涉及到犯罪的本质问题。我国刑法理论上将犯罪分为不同的类型，就是因为不同类型犯罪的社会危害性表现形式具有各自的特征，而这些特征在法律上存在不同的要求，进而反映出法律上的不同法律特征和构成形式，所有这些都反映了立法者规定这些不同类型犯罪的价值取向的不同。所以，从犯罪本质出发来理解情节犯的本质，则可以认为情节犯是那些对刑法所保护的社会关系造成一定严重程度损害的犯罪类型。从实质的情节犯的定义出发，结合我国刑法“立法定量，司法定性”的立法模式，可以认为我们国家刑法中规定的所有犯罪行为都是情节犯。因为《刑法》第13条“但书”规定：“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”。这也就是说所有的犯罪都必须要求达到“不是‘情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪’”的时候，才能认定为犯罪。但是，显然这不是本文所要主张的观点，这样情节犯的外延过于宽泛，从而使情节犯失去了其应有的独立品格，也使我们对情节犯的研究失去本源意义。
其次，从形式的角度来理解情节犯的本质，这就涉及到情节犯的法律属性问题。.我们认为，情节犯首先只能表现在我国刑法分则的明文规定中，即针对某些行为，虽然其在一般情况下具有社会危害性，而这种社会危害性却又未达到刑法所要规定的犯罪的程度，而此时，又难以通过强调某一方面的具体内容或者要素来使它达到这种程度，甚至立法者无法预料具体情形，或者即使预料到，也无法具体详细描述其表现形式，那么立法者就使用“情节严重”或者“情节恶劣”这样概括性词汇来使该行为在总体上达到应受刑罚惩罚的程度，这也表明了刑法要处罚行为的缩限性。因此，从这个角度上说，情节犯是指那些刑法分则明确规定了以“情节严重”或者“情节恶劣”作为犯罪成立的情节要求或者认定该罪为犯罪既遂形态的犯罪类型。
此外，情节犯还可以从立法和司法两个角度去理解。如果说立法上对情节犯的界定更多的考虑的是实质情节犯的定义，即考虑犯罪圈的划定问题；那么司法上对情节犯的界定，则更多考虑的是形式情节犯的定义，即考虑犯罪的司法认定问题。本文的着眼点更侧重于从司法角度即形式概念上来研究情节犯及其相关问题。这就要涉及另外一个问题，即从犯罪成立标准说还是犯罪既遂标准说去理解情节犯的问题。就目前已有的研究成果来看，情节犯更多地被界定在犯罪成立标准这一观点上。但是，我们发现无论是行为犯、结果犯还是危险犯，目前刑法学界通说的观点均采用犯罪既遂标准说。因为刑法分则条文中对于具体的犯罪所规定的犯罪构成都是对该种犯罪既遂的法定条件的表述。据此，情节犯只要具备了“情节严重”或者“情节恶劣”这一综合性要素，也就具备了完全的犯罪构成要件，而根据犯罪既遂标准的通说观点——犯罪既遂的标准采用的是犯罪构成要件齐备说，此时就构成了犯罪既遂。从这个意义上说，笔者主张不应抛弃以犯罪成立为标准来理解情节犯，但是同时我们又不仅仅局限于犯罪成立标准说，因为有一部分情节犯同样存在未完成的犯罪形态。因此，应当包括以某种情节的存在并且达到严重或者恶劣程度作为犯罪的成立条件，而且包括无该种情节或者该种情节未达到严重或者恶劣程度而构成其他犯罪停止形态——犯罪未完成的场合，因此犯罪既遂标准也应当被视为情节犯概念的界定标准。如果换一个角度说，犯罪构成可以划分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成，而情节犯中的情节严重则是基本犯罪构成要素。此外，情节犯无论采用犯罪成立标准或者采用犯罪既遂标准，二者是并不矛盾的，相反，是统一的。因为在认定刑法分则规定都的犯罪既遂的前提下，再加上刑法惩罚犯罪既遂为原则、以处罚未完成犯罪为例外的立法模式，符合刑法分则规定的犯罪构成要件，即表明是犯罪既遂。我们之所以要强调兼顾犯罪既遂标准，就是考虑到了情节犯存在未完成形态的可能性。
根据以上分析，我们认为，可以把情节犯从形式概念即法律特征分为狭义和广义两个基本概念。狭义的情节犯即基本情节犯，是指我国刑法分则中明确规定以“情节严重（情节恶劣）”作为犯罪成立的情节要求或者以此作为认定该罪既遂形态的犯罪类型。而广义情节犯除了包括基本情节犯之外还包括刑法分则中将“情节严重”（情节恶劣）作为刑罚升格条件（情节加重犯）或者减轻处罚条件（情节减轻犯）的犯罪类型。
二、情节犯的特征考察
要正确理解情节犯的基本内涵和外延，还应当从以下一些基本特征着手，并以此区分情节犯与其他犯罪类型。
1.情节犯的法定性。犯罪情节是依附于犯罪而存在的，离开犯罪，就不存在所谓犯罪情节。犯罪情节是构成犯罪的要素之一。而情节犯就是依附于这些犯罪情节而存在的，没有情节则不存在情节犯的问题。而这些犯罪情节必须是由刑法分则明确加以规定的。
2.情节犯表现形式上的多样性。犯罪情节是质和量的统一，犯罪情节的存在形式是多种多样的，但它们对于犯罪的存在与变化的意义并不相同。有些情节决定着犯罪性质，离开了这种情节，犯罪就无从谈起。这种情节主要反映犯罪的质的规定性。对于这类犯罪类型，我们称之为狭义的情节犯；还有些情节则并不决定犯罪性质，但它们的存在对于犯罪性质的变化存在一定影响，这种情节主要反映犯罪的量的限定性，对于这类犯罪我们称之为广义的情节犯。
3.情节犯在刑法条文表述上的模糊性。犯罪情节是主观和客观的统一，我国刑法对犯罪情节的规定，具有一定的模糊性。对于情节犯应当从主观与客观两个方面把握。
4.情节犯范围的广泛性。情节犯在我国刑法中大量存在，不仅仅存在于刑事立法中，还存在立法解释和司法解释中，即从刑法本来规定的条文上并不属于情节犯，但是司法解释却将该种行为规定为情节犯。据不完全统计，目前我国刑法中规定的情节犯有93个罪名，这还不包括情节犯加重犯、情节犯减轻犯和情节犯特别加重犯，以及立法解释或者司法解释中所涉及到的其他情节犯。
5.在我国刑法中的情节犯主观罪过上，很多学者都认为情节犯的主观罪过应当为故意。①关于情节犯是否存在过失的主观罪过的问题，我国有学者对此持肯定的态度②；刑法第398条（过失泄露国家秘密罪）规定：国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。第432条（过失泄露军事秘密罪）第1款规定，违反保守国家秘密法规，故意或者过失泄露军事秘密，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。还有的过失犯罪，其构成要件既包括危害结果，又包括了情节要件，对于这种情况，该论者认为这是立法竞合，既可以认为是结果犯，由可以认定为是情节犯。我们认为这种观点值得商榷，虽然我国刑法中确实存在以上的规定，但是，笔者认为，过失犯罪都是以危害结果为要件的。所以说，把过失犯罪规定为情节犯的情形，大多数是因为对危害结果需要限制。对于过失泄漏国家秘密罪和过失泄漏军事秘密罪应规定为结果犯。实际上，目前情节犯的规定是立法粗疏和立法技术不成熟的表现，因此，笔者排除这两个所谓过失情节犯的情形。除此之外，我国刑法中还有情节犯的主观罪过为过失的罪名，它们分别是：武器装备肇事罪、传染病防治失职罪，而这些正是立法需要完善之处。
情节犯是立法基于对现实的关注而诞生的一种犯罪类型，其最大的特点就在于该制度是对现实的关注——社会生活的复杂性和多变性与法律局限性和稳定性之间存在某种不可调和的矛盾。个人需要自由，国家需要秩序，和谐社会的建立则需要游离于自由与秩序边缘间的法律制度的创设。刑法作为一种秩序规则，它与社会现实相互依存，它的每一个制度的设置都是以特定的社会物质生活条件为基础，同时把社会现实作为其内容。我国基本刑事政策贯穿于整个刑事活动过程，它对犯罪类型的设置和犯罪类型的司法认定，都起到重要的指导性作用。我国刑法中情节犯制度的设置，从刑事政策的精神和内容上看，它与我国基本刑事政策一脉相承，可以说是我国刑事政策法制化的集中体现和重要途径。情节犯尤其是情节加重犯、情节减轻犯和情节特别加重犯的存在，使罪刑均衡的价值理念得以在立法上体现并在司法中正确贯彻执行。所以，在刑事法制背景下存在的情节犯有其特定的意义和价值。
三、刑事政策对情节犯立法设置的指导性意义
惩办与宽大相结合是我国基本的刑事政策，其核心是实事求是、具体问题具体分析。我国刑法中情节犯的设置，正是与这一基本刑事政策一脉相承的。在我国刑事立法中，情节犯及其派生的犯罪类型，就是贯彻这一基本刑事政策，刑事政策对我国刑法中确立情节犯具有重要的指导性作用。具体来说，就是将具有可罚性的严重危害社会的行为规定为犯罪，将轻微的危害社会的行为非犯罪化，对危害严重的行为规定重的法定刑，对危害社会相对较轻的行为规定相对较轻的法定刑。情节犯的特点之一就是刑法规范中“情节严重”或者“情节恶劣”内涵的模糊性，而这种模糊性并不完全是立法者被动选择的结果，恰恰相反，在有些情况下，正是基于特定历史阶段的刑事政策的考虑，立法者主动地、积极地选择并利用刑法规范的模糊性以实现其立法目标。情节犯自身表述上的模糊性不可避免，“书不尽言、言不尽意”乃是整个人类社会的普遍存在并且无法解决的问题。刑法明确性的要求不能过分，模糊性的法律语言同样具有刑事法治价值内涵。刑事法制内容的实现以及在保护社会和保障人权的价值冲突中以谁为主导或者并重的取向并不在于刑法规范表述上的明确性和模糊性的差异，而在于我国以什么样的价值观作为我们运用法律的逻辑起点。即使是再明确的法律同样可以被不正确的观念所利用，侵犯人权的危险并不因为刑法规范的明确性而消除，更何况“明确性”只能是我们至高的追求而无法达到终点的海市蜃楼。因为刑事法治的内涵并不只是高高在上的抽象的无生活背景的知识体系。我国刑法中的情节犯是符合我国刑法的罪刑法定主义精神的，并且满足刑法谦抑性的要求。
情节犯的立法模式实现了我国基本刑事政策的两种价值取向。一方面，由于情节犯的存在，可以对那些严重危害社会的行为得到刑罚的制裁，有利于缓解社会变化和实现刑法稳定性之间的紧张关系；另一方面，情节犯通过“情节严重”的情节要求，限制和缩小刑法调控社会矛盾的范围，这正是与当前刑法价值取向相吻合——实现政治国家刑法向市民社会刑法的转变。刑事政策具有灵活性和开放性等特点，刑事政策在我国特定的历史时期曾经在政治经济生活中处于主导地位，但是刑事政策的这些特点又容易成为随意性等不利因素。因此，把刑事政策的基本精神通过法律的形式将其固定下来，从而更有利于发挥其积极作用。“刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是刑事政策的条文化与定型化。”③刑事政策的价值判断标准决定刑事立法的价值走向，因此，刑事政策应当对刑事立法起到积极的指导性作用。反过来，刑事立法应当体现刑事政策的基本内涵和基本精神。而情节犯作为我国刑事立法中特定的一种立法模式或曰犯罪类型，在与刑事政策的互动关系上体现了上述的辩证关系。
首先，情节犯的立法宗旨符合了我国基本刑事政策在定罪上的区别对待原则。我国基本刑事政策的精神内涵包含了区别对待的内容，区别对待是指针对各种犯罪行为的社会危害性或犯罪行为人的主观恶性的不同，分别施以不同的处罚或处遇。其中区别对待就包括了区别对待包括定罪上的区别对待、量刑上的区别对待和行刑上的区别对待三个方面。
其次，情节犯体现了我国基本刑事政策宽严相济的基本精神。宽严相济的内容首先是惩办与宽大不可偏废，既不能宽大无边，也不能一味惩罚，忽视惩办与宽大其中任何一方面的倾向都是错误的。其次是宽中有严，严中有宽。宽和严是相对而言的。“宽”不是绝对的宽，“严”也不是绝对的严。在讲严或惩办的时候，不能不考虑到应当重罚的犯罪可能从轻处罚的情节；在讲宽或宽大的时候，不能不考虑到应当轻罚的犯罪分子可能有从重处罚的情节，宽和严有张有弛。
再次，情节犯符合刑事政策灵活性的基本要求。灵活性是刑事政策的灵魂。根据整个社会政治经济形势及治安形势的变化，或者根据有效揭露打击犯罪的策略需要，以及党和国家中心工作的需要，在一定时期较强调惩办，在一定时期又较强调宽大，符合实际地掌握宽严的节奏和范围。有的是在条件根本变化下政策的根本转变，有的则是适应斗争需要在政策上的临时调整和安排。
最后，情节犯反映出刑事政策开放性的特点。刑事政策是一个开放的体系，它会随着社会的变迁会不断被赋予新的内涵，所以在刑事政策的体系中其内容不是一成不变的。而情节犯本身的构成模式就是具有开放性，其“情节严重”的要求也是随社会变化会被赋予不断变化的内涵，这也与刑事政策的特点相辅相成。此外，情节犯符合“惩办少数，改造多数”的基本刑事政策精神。“惩办少数，改造多数”有两层含义，其中之一就是明确刑法严惩的对象，将刑法打击的锋芒主要指向那些严重危害国家安全，严重危害社会治安和严重破坏经济秩序的犯罪分子。
四、刑事政策对情节犯司法适用的指导性意义
早期的刑事政策是被限定在“立法”范围内去理解的。例如克兰斯洛德认为，刑事政策是立法者根据各个国家的具体情况而采取的预防犯罪、保护公民自然权力的措施。而费尔巴哈则认为，刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和，是“立法国家的智慧”④。刑事政策的内容是基于个人主义立场，反对罪刑擅断，提出罪刑法定、罪刑相适应、无罪推定等刑事近代化主张，并以此为中心建构现代意义上的刑法体系，这就是我们现在所说的“刑事政策刑法化”的开端。19世纪后，随着西方资本主义的发展，刑事古典学派面对常习犯、累犯、少年犯等犯罪现象激增的社会现实束手无策，实证学派在批判古典学派的基础上应运而生。实证研究方法被引入刑事政策领域，刑事政策的研究领域大大拓宽，扩展到整个社会政策领域。1882年，李斯特的“马堡计划”从目的刑理论出发，建立了刑事政策的全新体系。“刑法之刑事政策化”开始成为刑事法学的重要特征。刑法不再是过去古典学派所坚持的那种纯粹规范意义上的理性化的刑法，越来越多的实证研究成果被纳入到刑法之中。目前西方国家从总体上刑罚趋于缓和，刑罚网疏缓，出现了“轻轻重重”的战略调整。强调控制死刑，废除死刑，主张轻刑化和非刑罚化。所谓“轻轻”指对轻微犯罪实行轻刑化，“重重”指对重罪及人身危险性大的罪犯更多地使用更长的监禁刑。做到轻罪轻处，重罪重处。
我们认为，刑事政策应该贯穿于刑事实践的全过程，它不仅对刑事立法起到指导性作用，而且对刑事司法同样具有指导作用，我们这里主要讨论我国基本刑事政策对情节犯在司法适用过程中所起的作用以及情节犯在司法适用过程中如何体现刑事政策的基本内涵和基本精神问题。
首先，刑事政策对情节犯司法适用的价值观指导性作用。现代刑事政策的两极化趋势决定了在刑事司法过程中应当强调重其重者，轻其轻者。情节犯作为我国刑法中的轻罪类型，⑤在刑事司法中应体现刑事政策轻刑化的一极。因此，在情节犯的司法认定当中，应尽量考虑以权利为本位，以限制刑罚权的使用为原则。这就包括在公诉机关和审判机关两个环节上。在公诉机关起诉时候，公诉机关对情节犯之行为性质的判断当属于阶段性认识，此时对情节犯之“情节严重”的考察应当体现刑事政策“轻其轻者”的基本理念，而在刑事审判阶段，即对情节犯性质进行最终司法判断的时候，也应当以这种刑事政策的基本理念为指导。
其次，情节犯的司法适用体现了刑事政策对刑事司法活动的调节性作用。社会政治、经济和文化等因素总处于相对变动中，其中还包括社会治安形式等短期性的变化。这些因素都在某种程度上对刑事政策的调整产生直接的影响，而且这些因素都在某种程度上影响对行为“社会危害性”的判断。情节犯之“情节严重”尤其反映了这一点。在不同阶段社会对“情节严重”判断的标准也不一样，而这就在一定程度上取决于刑事政策重点的调整。刑事政策的调整对情节犯司法适用的表现贯穿于整个刑事司法的全过程。另外，司法资源的有限性等等原因决定了司法资源的配置要求强调其有效性。所以在对情节犯之“情节严重”的考察也放在特定的刑事政策背景下进行全面分析才能得出正确的结论。
最后，情节犯的司法适用还体现了刑事政策对刑事司法的灵活性指导作用。具体而言，主要表现在对情节犯之“情节严重”的司法解释上。任何一部法律，一旦制订出来就具有滞后性，因为社会总是处在不断的变动中，而法律需要稳定性，不能朝令夕改。此时，在某种程度上就需要依据刑事政策的基本内涵和基本精神对法律做出相对合理的解释以适应不断发展变化的社会并有利于解决新的社会冲突。此时，情节犯的司法适用中尤其反映出这种特点。情节犯的模糊性需要司法者对其适用的时候要对情节犯之“情节严重”做出解释，而这种解释不能孤立地就事论事的解释，而应该结合刑事政策的基本精神进行解释。这种解释性适用体现了刑事政策的指导性作用。
总之，情节犯作为我国刑法中特有的犯罪类型，它在我国基本刑事政策的指导下设置，同时在司法实践中又贯彻了我国基本刑事政策的精神。情节犯内涵和本质亦与我国基本刑事政策一脉相承。
本文原载于《中国刑事法杂志》2005年第6期
【注释】
①参见叶高峰、史卫忠：“情节犯的反思及立法完善”，载《法学评论》1997年第2期；刘亚丽：“论情节犯”，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第4期。
②参见金泽刚著：《犯罪既遂的理论与实践》，人民法院出版社2001年版，第134页。
③陈兴良：“刑事政策视野中的刑罚结构调整”，载《法学研究》1998年第6期。
④［法］米海依尔·戴尔马斯·马蒂著：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第1页。
⑤按照我国当前通常意义上的理解，法定最高刑为3年以下有期徒刑或者拘役的，就可以看作是轻罪，而我国刑法中的情节犯除了极少数的几个犯罪法定最高刑是5年有期徒刑外，其他情节犯的法定最高刑都是3年以下。所以，从总体上，情节犯应当属于轻罪的范畴。